Zur Einordnung kommunaler Wohnungsbaugesellschaften als öffentlicher Auftraggeber

Bei der Vergabe von Bau- und Dienstleistungsaufträgen durch kommunale Wohnungsbaugesellschaften stellt sich regelmäßig die Frage, ob eine Bindung an das Vergaberecht besteht. Das OLG Hamburg hat nun in einer Entscheidung vom 11.02.2019 (Az. 1 Verg 3/15) bestätigt, dass eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft dann kein öffentlicher Auftraggeber ist, wenn sie ihre Aufgaben mit Gewinnerzielungsabsicht und daher gewerblich wahrnimmt.

 

Sachverhalt:

Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Malerbetrieb die Vergabeentscheidung zu einem Bauauftrag einer Wohnungsbaugesellschaft im Eigentum einer Kommune wegen Verstößen gegen das Vergaberecht angriff. Der Bauauftrag hatte ein Volumen oberhalb des Schwellenwerts. Der Bauauftrag war ohne ein förmliches Vergabeverfahren an einen Wettbewerber des Antragstellers erteilt worden.

Der Antragsteller vertrat die Auffassung, dass die Auftragserteilung rechtswidrig war, da die Wohnungsbaugesellschaft als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB a.F. anzusehen sei. Die kommunale Wohnungsbaugesellschaft erfülle im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art. Nach ihrer Satzung erfülle sie gemeinnützige Zwecke, so dass die Gewinnerzielungsabsicht nicht im Vordergrund stehe. Die Wohnungsbaugesellschaft führt dagegen an, dass sie gewerblich tätig sei, da es für das Merkmal der Gewinnerzielungsabsicht ausreichend ist, wenn diese als Zwischenziel für die Erfüllung öffentlicher Interessen verfolgt werde. Im Übrigen stehe die kommunale Wohnungsbaugesellschaft im Wettbewerb zu Dritten.

 

Die Entscheidung:

Das OLG Hamburg ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen des § 98 Nr. 2 GWB a.F. nicht vorliegen. Die kommunale Wohnungsbaugesellschaft sei zwar eine Person privaten Rechts, die zu dem Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben zu erfüllen. Darüber hinaus stehen sie auch vollständig unter der Kontrolle ihrer kommunalen Gesellschafterin. Dennoch sei sie gewerblich tätig. Der Begriff „nichtgewerblicher Art“ in § 98 Nr. 2 GWB a.F. knüpfe an die Art und Weise der Aufgabenerfüllung an. Nur wenn ein Wettbewerb auf dem einschlägigen Markt fehle, die Gesellschaft grundsätzlich keine Gewinnerzielungsabsicht habe, die mit der Tätigkeit verbundenen Risiken nicht übernehme und zudem ihre Tätigkeit aus öffentlichen Mitteln finanziert werde, sei die Tätigkeit „nichtgewerblicher Art“.

Als unschädlich sieht das OLG Hamburg die Tatsache an, dass die Wohnungsbaugesellschaft erst im laufenden Verfahren eine Gemeinnützigkeitsklausel aus ihrer Satzung gestrichen habe. Für entscheidend hält das Gericht vielmehr, dass die Gesellschaft in der Vergangenheit erhebliche Gewinne erwirtschaftet hat. Auf einen Willen zur Gewinnmaximierung komme es bei der Bewertung aber nicht an. Anhaltspunkte für eine vollständige Risikoübernahme durch die Kommune insbesondere in der Form, dass eine mögliche Insolvenz in jedem Fall verhindert werden würde, lägen nicht vor. Auch die Inanspruchnahme öffentlicher Mittel zur Wahrnehmung ihrer Aufgaben lagen unstreitig nicht vor. Unter diesen Voraussetzungen ist nach Auffassung des OLG Hamburg das Merkmal „nichtgewerblicher Art“ nicht erfüllt und die kommunale Wohnungsbaugesellschaft daher nicht öffentliche Auftraggeber.

 

Praxishinweis:

Die Bindung an das Vergaberecht kann sich aus unterschiedlichen Rechtsgründen ergeben. Oberhalb der Schwellenwerte (für Bauaufträge 5.548.000 € und für Liefer- und Dienstleistungsverträge 221.000 €) sind öffentliche Auftraggeber an das Vergaberecht gebunden. Unterhalb dieser Schwellenwerte kann sich eine Bindung aus den Vergabegesetzen der Länder bzw. aus einer entsprechenden Regelung in den Gesellschaftsverträgen ergeben. Letztlich kann eine Bindung an das Vergaberecht auch durch Festlegungen in den Ausschreibungsunterlagen entstehen.

Vor der Ausschreibung von Leistungen durch kommunale Wohnungsgesellschaften sollte daher zunächst in jedem Fall geprüft werden, ob eine gesetzliche Bindung an das Vergaberecht besteht. Darüber hinaus sollte bei der Erstellung von Verträgen und Ausschreibungsunterlagen insbesondere durch externe Planungsbüros darauf geachtet werden, dass eine unbeabsichtigte Bindung an das Vergaberecht nicht durch die Verwendung ungünstiger Ausschreibungsunterlagen herbeigeführt wird.

 

Martin Alter
Rechtsanwalt

Aktuelle Information Nr. 14/2019

Rechtsanwälte Strunz ♦ Alter, Chemnitz